История Четвертой

(Самой очевидной, самой противоречивой и самой

 игнорируемой поправки к Конституции США)

«Бедный человек может в своём жилище

не повиноваться королю ипротивостоять 

домогательству и насилию королевской

власти. Его жилище может иметь хрупкую

крышу, ветер может гулять по его комнатам,

любой ураган может ворваться в него,

дождь может залить его, но король Англии

не может войти в него – всей его силы

недостаточно, чтобы переступить порог

его разрушенной обители»

(Уильям Питт старший. Выступление в Парламенте, 1763)

«Самый значимый человек Англии»

-1-

 Переселение в чужие края, колонизация новых земель или уход в эмиграцию – очень тяжёлое испытание. От ностальгии никуда не деться, и неудивительно, что люди, осваивающие новые земли, часто дают своим поселениям старые привычные имена. Так в английских колониях на американском континенте возникли многочисленные Новые и старые Амстердамы, Лондоны, Берлины, Афины и более десятка городков с названием Москва. Славный городок Камден в Южной Каролине (Camden, SC) знаменит своей революционной историей и, ещё больше, историей Гражданской войны, которую, впрочем, в городе, как и на всем Юге, называют «войной между штатами». Во всех Соединённых Штатах нет другого города давшего так много (пропорционально к общей численности населения) офицеров и генералов, воевавших на одной из сторон конфликта, в данном случае – в армии Конфедерации. Косвенным доказательством этого является памятное сооружение на одной из площадей, крыша которого опирается на шесть колон – столько генералов дал этот небольшой городок армии южан.

Было логично предположить, что так понравившийся мне город в Южной Каролине, и ещё более 20 его тёзок в других штатах названы, согласно традиции, в память об английском Камдене, когда-то отдельном городе, сегодня части Лондона.

Мое логическое построение оказалось неверным. Все многочисленные Камдены были названы в честь Чарльза Пратта, 1-го лорда Камдена, юриста, судьи и политического деятеля второй половины 18-го века. Чем же он заслужил такое уважение? Попытка найти корни названия города привели к открытию удивительной истории, в которой не город, но имя Камден переплелось с легендарным по обе стороны океана именем Джона Уилкеса. После чего, от этих двух уже было несложно провести прямую линию – к... американской Конституции. Вернее, к знаменитой Четвертой поправке, той самой, которая в наши дни находится под двойным прессингом: американской политической системы и почти полного безразличия граждан страны.

-2-

В 1215 году в Англии землевладельческой аристократией (баронами) и королём Иоанном Безземельным была подписана «Магна Карта – Великая Хартия Вольностей». 800-летие этого эпохального события в этом году отмечает весь западный мир. Это был первый документ в современной истории, который ограничивал абсолютную власть короля.

А через много-много лет, в 1761 году, в той же Англии королём стал человек, который это ограничение совершенно не переносил. Конечно, король Георг III (из Ганноверской династии) не был таким уж редким исключением среди английских монархов, но в его случае такое отношение пришло к нему буквально с молоком матери: его германская мама воспитывала принца Уэльского в изоляции от всего мира и в полном неуважении к английской традиции соблюдения прав подданных.

22-х летний король не был большим интеллектуалом, но в умении бороться за власть у него оказались недюжинные способности. Не теряя времени он где подкупом, где угрозой перетянул на свою сторону многих лидеров оппозиции в Парламенте и поставил премьер-министром верного себе человека (король не переносил вигов и опирался на тори, которые были готовы на все, чтобы наконец выйти из политической изоляции). Кроме политических перестановок, за первые два года своей власти он ввёл новый налог на сидр и, самое главное, закончил Семилетнюю войну. Все эти меры были крайне непопулярны как в народе, так и среди английской политической элиты[i]. То там, то тут начались народные выступления как против крайне непопулярного налога, так и против явной политической коррупции.

Для того, чтобы снизить напряжение в обществе, правительство стало выпускать еженедельную газету «the Briton», в которой пыталось популярно объяснить и обосновать текущую политику. В газете допускалась критика министров и даже эссе, написанные оппозиционными парламентариями[ii], но не допускалась какая-либо критика короля. На это было абсолютное табу. Газета выходила массовым тиражом, но не стала популярной, как отмечают историки ещё и потому, что отличалась скучным канцелярским языком.

Король и авторы правительственной газеты не учли, что с 1215 года народ Англии кое-чего добился, к кое-чему привык и кое-чему научился.

Буквально мгновенно, как прямое противостояние официальной пропаганде, возникла частная газета «the North Brtiton»[iii], которая сразу же приобрела просто легендарную популярность и славу. Целью газеты было бороться «против адской доктрины произвола и за неотъемлемое право на часть суверенной власти». Газета была чудо как хороша и нравилась всем – от простолюдинов до членов Парламента. Да и как могла не нравиться, если каждый номер рассказывал о коррупции в верхах, о бездарных постановлениях правительства, издевался над министрами. Информация была такой достоверной и свежей, что ни у кого не было сомнений в том, что источник может быть только на самом верху власти. И хотя в духе времени заметки подписывались анонимно, но вскоре никто не сомневался в авторе. Им был молодой и яркий политик, кроме всех прочих своих достоинств, прекрасно владеющий языком сатиры. Примерно через десять лет Уильям Питт старший назовёт его «самым значимым человеком Англии».

Его звали Джон Уилкес[iv] (John Wilkes)

Он был далеко не красавец, своей большой выступающей челюстью напоминал американского комедианта Лено, происхождения был самого простого: отец был мелким фабрикантом, производителем спиртного. Его родители – Исраэль и Сара были христианами англиканской конфессии, весьма религиозным всю жизнь оставался и сам Уилкес. Пожалуй, самыми главными его отличительными чертами были острый язык, политический популизм и какой-то редкий, чуть ли не болезненный патриотизм. В политике он занимал место на противоположном полюсе от короля: если король, по-своему тоже патриот Англии, ненавидя Парламент, для усиления своей власти пользовался методом «кнута и пряника» и опирался на чиновников-министров исполнительной власти, то Уилкес – убеждением и опорой на «commoners» (англичан, не принадлежащих к аристократии) и представляющих их членов Парламента. Уилкес сам стал членом Парламента (нижней палаты) в 1757 и затем был переизбран ещё четыре раза.

Интересно, что у короля и Уилкеса – была одна общая черта: непреодолимое упрямство, которое со временем привело к интересным результатам.

Конфликт короля и Уилкеса, внешне представляемый различными взглядами двух газет, оставался в рамках холодной войны до выхода «the North Briton» №45. В этом номере Уилкес разнёс в щепки традиционное ежегодное послание короля Парламенту. И хотя формально он обвинял людей, написавших послание для короля (было известно, что автором текста был премьер-министр Джон Стюарт, граф Бьют), но терпение короля лопнуло: фразы «привилегией короны является приложение усилий в рамках ограниченных конституционными обязанностями» и «свобода – есть исключительное право королевских подданных» не могли обмануть ни читателей, ни самого короля. Последние слова эссе прозвучали прямым оскорблением короля: «Я, как каждый человек в королевстве, хотел бы видеть честь и достоинство королевской власти сохраняемой в духе истинного величия. Я сокрушаюсь видеть, что она упала ниже проституции».

Георг III приказал[v] своему заместителю министра внутренних дел (в терминах нашего времени) лорду Халифаксу издать общий ордер на арест для «строгого и непреклонного поиска авторов, издателей и печатников криминального и антигосударственного издания, называемого «the North Briton» №45». В ордере было предписано арестовать причастных к изданию номера и изъять все персональные бумаги арестованных.

-3-

Вспомним, что дело было в Лондоне в 1763 году. Оба героя – Халифакс и Уилкес – были членами Парламента. Приличия должны были быть соблюдены, кроме того, существовали ещё некоторые обстоятельства, которые не могли не волновать Халифакса. Поэтому Халифакс, выполняя роль прокурора, пригласил Уилкеса к себе домой на пред пасхальный ужин, после чего за рюмкой портвейна предъявил ему ордер на арест. Когда Уилкес прочёл ордер, то вполне обосновано назвал его «бессмысленным и бесполезным».

Дело в том, что, конечно, Уилкес был хорошо знаком с юридической системой и законами страны. По существовавшим законам и традиции, основанной на прецеденте, одном из основополагающих принципов юриспруденции королевства, в ордере должно быть указано имя человека, подлежащего аресту, и дана убедительная причина, по которой именно этот человек подвергается аресту[vi]. Это было существенно важным и для человека, который предъявляет ордер: в противном случае арестованный мог судить предъявителя ордера (в данном случае – лорда Халифакса) за ложный арест и нарушение границы частного жилища. Осторожный Халифакс знал о совсем недавнем прецеденте и решил обезопасить себя хотя бы от второго обвинения. По весьма обоснованному мнению Уилкеса в ордере обязательно должно быть конкретное имя подозреваемого и конкретные свидетельства против него. Общий же ордер, предъявленный Халифаксом, не содержал ни первого ни второго, а только название преступления. На основании общего ордера «органы» по мельчайшему подозрению могли днём или ночью арестовать любого человека без какого-либо обоснования.

Что, собственно говоря, и произошло в марте-апреле 1763 года. Хотя согласно устному указанию короля Халифакс собирался арестовать только троих: одного автора, одного издателя, одного печатника, но «забежавшие» вперёд «органы» на основании единственного общего ордера арестовали 49 человек, всех, кто каким-либо образом был задействован в выпуске №45, включая совершенно невиновных помощников наборщиков и даже рассыльных.

Уилкес на сравнительно дружелюбном допросе у Халифакса отказался признать какую-либо вину и даже отвечать на вопросы. Следующие пять суток он провёл в тюрьме, знаменитом Tower. Шестым днём был Пасхальное воскресенье. Религиозное шествие в этот день приняло не совсем обычный вид. Значительная часть населения города вышла на демонстрацию в защиту Уилкеса. Во главе шли члены Парламента. Вернее, «члены нижней палаты были верхом на лошадях, а лорды – ехали в каретах». Нетрудно догадаться, что лозунги протестующих были весьма обидными для короля.

Через несколько дней Уилкес предстал перед королевским судом в Вестминстерском дворце. Лондонские обыватели заполнили места для публики на балконе зала. Все ждали решающего противостояния и интересного представления.

Председателем королевского суда был Чарльз Пратт, известный своими либеральными мыслями и относительно либеральными приговорами противникам королевской власти. Пропуская процедурные вопросы и ответы, пропуская не относящееся к нашей теме, вспомним, что Уилкес сказал по существу вопроса.

· Свобода всех простолюдинов и джентльменов и – что для меня наиболее чувствительно – свобода людей, принадлежащих к самым низам нашего общества, людей, которые больше других нуждаются в защите, сегодня, в рассмотрении именно моего дела, будет решена раз и навсегда.

· Вопрос стоит так – есть ли в Англии свобода или осталась только ее тень.

· Я был арестован и заключён в тюрьму в результате умышленной злобы в отношении меня… Мне сказали, что мой дом был разгромлен людьми, находящимися на королевской службе. Мои самые личные и секретные бумаги были похищены. Это тирания … которую я верю осудит Суд… Отныне [после решения суда], каждый невиновный человек, каким бы бедным и зависимым он ни был, может надеяться жить в мире и безопасности его собственного дома, не нарушаемом посланниками короля и своевольными деспотическими мандатами властного министра.

Чарльз Пратт оправдал Уилкеса. Но оправдал не так как хотели люди на балконе, а на «техническом» основании – сложные и неоднозначные английские законы по поводу иммунитета членов Парламента на этот раз были интерпретированы в пользу Уилкеса[vii]. Конечно, Уилкес триумфально вернулся в свой дом, сопровождаемый многотысячной толпой. Конечно, «Уилкес и свобода!» стал популярным лозунгом. Конечно, он стал национальным героем, особенно среди людей, не обременённых властью.

Так закончилось первое действие драмы, которое сделало Уилкеса известным в Англии.

Второе действие сделало его знаменитым по обе стороны океана.

-4-

Вернувшись, Уилкес нашёл дом перевёрнутым вверх дном. Все его личные бумаги, все, что касалось его работы в Парламенте и, конечно, все относящееся к газете исчезло. Он немедленно написал письмо Халифаксу и потребовал возвращения «украденного». Уже на следующий день был получен ответ, из которого следовало, что все конфискованные документы останутся в суде, как свидетельства дальнейшего расследования и возможного будущего обвинения. Через несколько дней Уилкес подал в суд на Халифакса и ещё трёх высокопоставленных чиновников, обвинив их незаконном проникновении в частное жилище, надругательстве над его правом на частную жизнь, в разрушении и краже его собственности.

Исход дела зависел от того, признает ли Суд общий ордер законным документом. Всего год назад Уилкес косвенно был «интересантом» в процессе, который решал подобный вопрос.

Немного предыстории внутри этой истории.

Право защиты от необоснованного обыска и изъятия собственности при обыске было прописано в Общем Праве – кодексе английской юриспруденции. «Оно было основано на библейской традиции, римском юридическом праве и положениях Магна Карта»[viii]. В Англии оно стало ещё и прецедентным правом после известного процесса 1603 года (дело Semayneas), когда была провозглашена знаменитая максима: «Мой дом – моя крепость». Председательствующий по данному делу судья написал в решении: «Во всех случаях, когда действие осуществляется по указанию короля, шериф может войти в закрытый дом или для ареста обвиняемого или для осуществления других действий исходящих из указаний короля, но во всех других случаях шериф не может войти в дом. Но в первом случае, в случае необходимости взломать дверь, он должен предварительно объявить причину проникновения в дом и потребовать его открыть. … Дом любого человека есть его крепость..».

Мы видим, что решение 1603 года было половинчатым, оставляло возможность в особо важных государственных делах, особенно – по указанию короля, входить в жилище и предъявлять общий ордер на арест и конфисковать собственность.

Более известным и более близким к описываемому нами времени было решение по делу Entic vs. Carrington 1762 года.

Джон Энтик был помощником (возможно – редактором) Уилкеса по выпуску газеты. В 1762 году в поисках компромата на Уилкеса и на «the North Briton», секретно, " к жителям штата: “ уровняхазца ДНК без согласия арестованного.рмации не для глаз и ушей правоохранительных органов на основании общего ордера его жилище было взломано, был произведён обыск со взломом закрытых шкафов и ящиков стола. Энтик подал в суд на агентов короля, проникших в его жилище. Суд в своём решении заявил: «… общий ордер и поведение агентов короля, которое было обосновано общим ордером, является противоречащим представлениям о комфорте общества, и выдача ордера на изъятие личных бумаг человека, не обвинённого в конкретном преступлении, противоречит духу английского закона».

Кроме общих соображений, суд отметил, что данный общий ордер не может быть признан судом законным, так как он был выдан без привязки к какому-либо уголовному делу и не требовал инвентаризации изъятых бумаг. Это был сильный удар по репутации королевской власти, но не самого короля и его министров: в данном случае общий ордер был выписан по указанию нижестоящего чиновника королевского кабинета и принципиальный вопрос о праве абсолютного монарха или его министров на любое юридическое сумасбродство не обсуждался.

Прошёл всего один год и вся Англия опять ожидала решения суда по подобному вопросу, но на этот раз Уилкес фактически не только обвинял высокостоящих королевских чиновников, включая министра внутренних дел, но и требовал признать незаконной саму возможность короля и министров отдавать указания своим подчинённым об аресте на основании общего ордера, указания, нарушавшие сложившиеся традиции и юридические законы страны. Или, если сказать предельно коротко – Уилкес потребовал решением суда закрыть последние лазейки, которые все еще оставались у английского монарха для утверджения своей абсолютной власти. Судьба Уилкеса, как и будущее Англии были подвешены на тонкой нити. От Чарльза Пратта зависело, перерезать ее или нет.

Суд состоялся 6 декабря 1763 года в том же Вестминстерском дворце. Балкон опять был переполнен сторонниками Уилкеса, но между вторым процессом и первым было два важных отличия. На этот раз Уилкес не защищался, а нападал. Требуя, кстати, и денежной компенсации «тысяч фунтов стерлингов». Но главное, пожалуй, заключалось в том, что за спиной Председателя королевского суда сидели 12 присяжных. Их обычно набирали из среднего класса, поэтому, само собой, жюри было на стороне Уилкеса. Присяжные не скрывали своего отношения к открывшимся фактам по делу. Например, к тому, что агентам короля понадобилось взломать около двадцати дверей, к тому, как они двенадцать часов рылись в бумагах. Но все это не имело бы никакого значения и Уилкес не получил бы ни пенса компенсации, если бы Судья признал общий ордер законным. Да, могли быть некоторые нарушения со стороны агентов короля, но не более, чем в рамках обычной человеческой безалаберности или чрезмерной исполнительности… если они действовали согласно закону.

Чарльз Пратт, Первый лорд Камдена, Председатель Королевского суда начал свою длинную речь с того, что тщательно суммировал все аргументы защиты, сказав, что правительство, возможно, имело право, согласно прецеденту, на взлом дверей, изъятие бумаг и прочее на основании общего ордера, в котором не было названо определённое имя. У правительства в определённых обстоятельствах существуют дискреционные полномочия[ix] на обыск в любом месте, где оно посчитает нужным. Пока все выглядело плохо для Уилкеса. Но затем Пратт сказал буквально следующее: «Но если такое право действительно возложено на министра внутренних дел, а он в свою очередь может [по своему желанию]передать своё право другим людям (облачить других людей своим правом), то результат может отразиться на каждом человеке в этом королевстве и полностью уничтожить свободу субъекта (человека)».

Этими словами и последующим решением Чарльз Пратт, Председатель Королевского суда, раз и навсегда не только признал общий ордер незаконным в данном конкретном случае, но объявил незаконными все общие ордера.

Присяжные присудили Уилкесу 4 тысячи фунтов стерлингов, которые должен был выплатить лорд Халифакс! Последующий суд обязал государство заплатить 100 тысяч фунтов (13 миллионов долларов по нашему курсу) всем проходящим по делу о №45.

Это была победа громадного значения. В Англии нет писанной конституции. Да, Магна Карта ограничила власть короля, но борьба между монархией и ограничивающей ее силой всегда была похожа на перетягивание каната. Общий ордер всегда оставался сильной картой в руках короля. Обозначив только преступление, но не назвав и не обосновав имена подозреваемых, люди короля всегда могли ворваться в любой дом, арестовать любого человека, изъять его собственность и бумаги. 6 декабря 1763 года стало днём когда был выбит важнейший козырь в руках короля и его сторонников, днём введения реальной конституционной монархии.

Вечером того же дня весь Лондон вышел на улицу. В уже привычный лозунг добавили только одно имя:

«Пратт, Уилкес и свобода – навсегда!»

-5-

Следующие одиннадцать лет не король, не Эдмунд Бёрк, не Уильям Питт старший, но Уилкес был самым известным человеком в Англии. Просто невероятно, через что ему пришлось пройти за эти годы, после того как король «назначил» его своим личным врагом. Его лишили иммунитета и исключали из Парламента пять раз – и избиратели самого важного избирательного округа, куда входил Лондон, каждый раз избирали его снова. Он четыре года скрывался во Франции и отсидел два года в английской тюрьме (что не помешало избрать его в Парламент) после публикации порнографической сатирической поэмы. После оглашения приговора толпа на улице кричала «Нет свободы - нет королю!» Солдаты стреляли в толпу, было убито 7 человек и 15 ранено.

За эти годы избиратели выбирали Уилкеса сначала членом муниципального совета Лондона, потом шерифом, а затем – в 1774 году - и мэром Лондона. Везде и всюду он яростно боролся за законодательное утверждение «Билля о Правах», не менее яростно - за свободную прессу и религиозную терпимость. С годами его популярность только росла. Каждое исключение из Парламента сопровождалось массовыми уличными протестами и беспорядками; каждые новые выборы – массовым празднованием буквально всего Лондона. И это – не преувеличение. Больше тонны еды и других подарков было послано в тюрьму, на тысячах дверей и на сотнях лондонских кэбов значилась цифра 45. Ещё одна лондонская традиция – зажигать свечи в окнах по поводу хороших новостей – была доведена до своего предела в дни избрания Уилкеса в Парламент или на одну из его должностей.

Бенджамин Франклин, путешествуя по Англии писал: «50 тысяч фунтов свечей было использовано для празднования избрания Уилкеса… На 15-ти мильной дороге до Лондона нельзя было найти ни одной двери или окна, на которых не было бы цифры 45»[x]. Даже дети короля Георга III однажды влетели в покои отца с криком «Уилкес и номер 45 – навсегда!»

А в 1775 году началась Война за Независимость американских колоний. Трудно было найти в Англии до и во время войны человека, который бы так громко и последовательно был сторонником предоставления свободы Америке и протестовал против войны, как Уилкес. Выступая в Парламенте в самом начале войны, Уилкес сказал:

· …Я говорю как решительный и непоколебимый друг Англии и Америки, но в ещё большей степени как сторонник универсальной свободы и прав людей всего человечества. Я утверждаю, что никакая часть населения этой огромной империи никогда не согласится оказаться в положении рабов...

· Никогда Англия не была втянута в конфликт такого значения для ее собственных владений и интересов… Мы воюем за подчинение, за безусловную покорность страны бесконечно большей чем наша собственная. Страны, которая с каждым днём увеличивает своё богатство, свою естественную силу, численность своего населения.

· Если мы достигнем своей цели… мы будем для них наиболее заклятыми врагами, непримиримое разъединение последует после этого, а величие Британской империи останется в прошлом.

· Война с нашими братьями в Америке несправедливая…, пагубная и разрушительная для нашей страны.

К тому времени его известность и слава давно уже распространились по другую сторону Атлантики. Если сказать точнее, это был уже культ. В Бостоне, например, по образцу Кредо Апостолов была опубликована брошюра, которая начиналась так: «Я верую в Уилкеса, настоящего патриота, автора номера 45. Который был рождён для победы нашего дела. Страдал от деспотизма. Был запрещён и осуждён…». Именем Уилкеса называли детей и населённые пункты. Так в Джорджии появилась Wilkes County , Wilkesboro в Северной Каролине, Wilkes-Barre в Пенсильвании. Частью культа было помешательство на цифре 45, которая стала символом репрессивной королевской власти. Тень славы Уилкеса перебросилась и на Чарльза Пратта, 1-го лорда Камдена, Председателя Королевского суда Англии. Тогда и появились на карте Америки многочисленные Камдены.

По другую сторону Атлантики

-1-

Не было гвоздя - подкова упала,

подкова упала - лошадь захромала,

лошадь захромала - командир убит,

армия разбита, конница бежит,

враг заходит в город, пленных не щадя,

Потому что в кузнице не было гвоздя!

(С. Маршак)

Конфликт американских колоний с материнской державой развивался медленно и на каждом этапе ухудшения отношений колонисты предлагали варианты примирения и были готовы к разумным уступкам. Король и большинство в палате Лордов обычно были категорически против самой идеи примирения, требуя беспрекословного подчинения. Даже в случае очевидных ошибок и несуразностей, как к примеру с дискриминационными тарифами на чай, король и Парламент исправляли ими же содеянное с безнадёжным отставанием во времени.

Но вот что интересно: трое самых популярных политических деятелей Англии того времени как раз были за колонистов, считали их требования справедливыми и соглашались с ними. И открыто и громко говорили об этом всем, желающим услышать. Эти люди представляли, казалось, все главные политические слои английского общества: Эдмунд Бёрк – ведущий интеллектуал Англии, а возможно и всей Европы - представлял нижнюю палату Парламента, Уильям Питт старший – двукратный в прошлом премьер-министр, трибун и один из самых уважаемых людей в королевстве – палату лордов, а Джон Уилкес, популист и «авторитет улицы» – был гласом народа.

Если на секунду предположить, что противостоящий им король Георг III обладал бы элементарным представлением о реальности или хотя бы проявил нормальную в его положении политическую гибкость, если бы он прислушался к мнению этой тройки – и многих других (впрочем, справедливо сказать – значительного меньшинства), то мировая история могла пойти совершенно другим путём. Если бы страсти по вопросу налогообложения («no taxation without representation») утихли естественным путём после уступок требованиям колонистов, то со временем Америка наверняка получила бы независимость в духе Канады, Южной Африки или Австралии, оставаясь членом Британского Содружества. Если бы между двумя странами сохранялись не только дружественные, но и официально-договорные близкие государственные отношения, то трудно себе представить, что Германия осмелилась напасть на Англию в 1914-м. И совершенно невозможно представить агрессивную европейскую политику Германии, прежде всего – против Англии, в конце 1930-х – начале 1940-х.

Но – не случилось. То ли гвоздя в кузнице не оказалось, то ли король был чересчур упрямым, но в результате история пошла своим, кровавым путём.

-2-

Известность Уилкеса и пристальное внимание в американских колониях Англии к событиям, описанным выше, возникли не на пустом месте. Проблема и трагедия «общего ордера» была слишком близка колонистам. Если в Англии правительство действовало все же с некоторой оглядкой на законы, то в колониях все было проще. В Англии к общему ордеру прибегали в основном в вопросах утверждения авторитета королевской власти и «государственной безопасности». В колониях – в весьма насущных для колонистов экономических.

До 1750 года в колониях все ордера на арест и на обыск были общими. Практически любой руководитель местной таможни, прокурор и даже иногда губернатор выступал в роли ex officio, издавая общий ордер, по которому производились аресты, обыски и конфискации в интересах представляемого ими института. Такое правило даже в колониях имело в 1750-е годы очень слабое юридическое обоснование. В 1756 году массачусетское законодательное собрание приняло закон, объявляющий общий ордер незаконным, но англичане не обратили на это никакого внимания. Тем не менее, с конца 1750-х английские колониальные власти в основном перешли к практике выдачи writ of assistance (исполнительный приказ о передаче полномочий), подписанном губернатором. На основании writ of assistance выписывались – не в суде! - те же самые общие ордера, но формально у нового положения было более серьёзное юридическое основание.

Существует разница между writ of assistance и общим ордером, хотя в популярной литературе в одних и тех же случаях произвольно употребляются оба термина. Разница между ними небольшая и очень часто несущественная, но все же есть. Мы знаем, как легко выписывались общие ордера в колониях, но в Англии к делу часто подходили более формально. Если, например, в деле Уилкеса общий ордер был выдан некоторым высокопоставленным чиновником по указанию короля или в других случаях мог быть выдан самим чиновником из «общих» соображений, то writ of assistance, как правило, утверждался Парламентом, после чего суд на этом основании выдавал общий ордер. Таким образом, writ of assistance по-прежнему фактически действовал как общий ордер, он как и раньше не указывал имя подозреваемого и место проведения обыска. Его особенностью было то, что он не имел окончания срока действия, за одним исключением: переставал действовать через шесть месяцев после смерти короля.

В 1760 году англичане заметили, что при росте товарооборота между колониями и Англией ожидаемые таможенные сборы существенно уменьшились. Они определили, что причиной была контрабанда товаров из Вест-Индии. В том же году был усилен «Закон о Навигации», по которому значительно увеличили наказание за контрабанду. С точки зрения Англии это было естественным и законным подтверждением своего суверенитета, но в колониях к английским законам относились все с большим пренебрежением. Нелегальная торговля продолжала процветать, и тому были объективные причины: английские товары в рядом расположенных странах были значительно дешевле. У англичан была с самого начала различная и очень противоречивая таможенная политика в отношении колоний на материке и колоний и стран в Карибском море; они сами создали в американских колониях мощную экономическую заинтересованность в контрабанде.

 В том же 1760 умер английский король Георг II.

 Как только в декабре новость стала известна в колониях, около 50 бостонских бизнесменов и владельцев кораблей подали в суд с требованием признать общий ордер, выданный умершим королём, недействительным. Протестующих в суде представлял местный адвокат Джеймс Отис. Суд состоялся 23 февраля 1761 года. Отис выступил с «выдающейся 5-ти часовой речью, обличив саму идею общего ордера и несоответствие его основным положениям английского правосудия». Колонисты в суде проиграли по техническим причинам, но там же в суде присутствовал в качестве слушателя простой бостонский адвокат Джон Адамс, будущий второй американский президент. Как когда-то «декабристы разбудили Герцена», так происходящее 23 февраля разбудило Адамса. По его словам, речь Отиса «была искрой, воспламенившей Американскую революцию». В любом случае, эта искра воспламенила самого Адамса, ставшего, без сомнения, главной политической фигурой ранней стадии борьбы за Независимость.

Несмотря на поражение в суде, а до этого незамеченный англичанами местный закон 1756 года, колонисты добились определённых послаблений: англичане в период 1761-67 годов очень редко пользовались общим ордером. Но в 1767 году Парламент, существенно недополучая деньги с колоний, решил раз и навсегда покончить с безобразием. Был утверждён writ of assistance, на основании которого Court of Exchequer, один из двух главных судов Англии, выдал общий ордер таможенной службе в американских колониях на конфискацию контрабандных товаров и захваченных с контрабандой кораблей. Ордер предписывал оказывать assistance, то есть, помощь шерифу и любым другими официальным лицам в исполнении их обязанностей. На основании общего ордера власти могли продолжать производить обыск и конфискации в любом месте в любое время без получения специального ордера с указанием имени и убедительной причины обыска. После этого впервые началась массовая конфискация кораблей колонистов, что вызвало сильное возбуждение среди бостонских торговцев. Самая первая массовая политическая конфронтация колонистов – во всяком случае, в районе Массачусетского залива - и Англии произошла как раз из-за данного общего ордера 1767 года и последовавшей конфискации десятка кораблей.

-3-

 Массачусетский Закон 1756 года был первым законом на территории английских колоний в Америке, объявляющий арест, обыск и конфискацию без подписанного судьёй ордера с указанием имени и обоснованной причины тиранией королевской власти. Джеймс Отис, избранный после суда 1761 года в Массачусетское законодательное собрание, подготовил, а собрание приняло закон, требующий чтобы специальный writ of assistance выдавался «любым судьёй только на основании информации и под присягой офицера таможни, с указанием имени подозреваемого и основания для исполнения». Этот же закон запрещал общий ордер, как не имеющий юридической силы. Губернатор Массачусетса, тем не менее, закон не утвердил, сославшись на его противоречие английскому Общему Праву.

В других штатах с большим вниманием следили за происходящим в Бостоне. Ко времени провозглашения Независимости в 1776 году политической элите в колониях стало понятно, что в общем ордере и в самом существующем праве на необоснованный арест и обыск заключается зло, характерное не только для королевской власти, но любой власти. В 1776 году вирджинская Декларация прав запретила общие ордера со следующей формулировкой:

«… что общие ордера (general warrants), по которым любой офицер или чиновник может быть послан обыскать подозреваемые места без свидетельства факта содеянного, или арестовать любого человека, не названного в ордере, или группу людей, не названных в ордере, или чья провинность не определена конкретно и не поддержана свидетельствами – есть вопиющая и деспотическая практика, которая не должна осуществляться».

 В 1780 году 14-й параграф массачусетской Декларации прав, написанной Джоном Адамсом и аналогичный вирджинской Декларации, с одним дополнением вошёл в массачусетскую Конституцию. Дополнение было важным. Было добавлена фраза о том, что все обыски должны быть «reasonable», целесообразными, то есть иметь под собой твёрдое основание. К 1784 году восемь штатов имело в своих конституциях специальный параграф, запрещающий общие ордера.

Так была создана предпосылка для Четвертой поправки к американской Конституции.

 -4-

Американская Конституция, предложенная конституционной Конвенцией в сентябре 1787 года, могла вступить в силу только после ратификации девятью штатами из тогда существовавших тринадцати. Предложенный для ратификации текст был тяжёлым компромиссом, который оставил многих участников весьма недовольными тем, что вошло в текст и тем, что в него не вошло. Одним из очень многих поводов для недовольства было решение Конвенции не включить в окончательный текст некий Билль о Правах (Bill of Rights), причём недовольные делегаты под Биллем о Правах (БоП) понимали весьма разные вещи.

Основным делегатом Конвенции, настаивающим на включении БоП в текст Конституции, был представитель Вирджинии Джордж Мейсон, который в своё время написал вирджинскую Декларацию прав. Он требовал включения в Основной документ БоП, защищающий и гарантирующий определённые гражданские свободы. Другой представитель Вирджинии, который вошёл в историю как «отец американской Конституции», Джеймс Мэдисон, будущий американский президент, был категорически против. Его основной аргумент звучал так: если включить в Конституцию защиту некоторых определённых гражданских прав, то будет создано впечатление, что Конституция не защищает все остальные гражданские права и тем самым будет дан ложный посыл юридическим подконституционным актам.

Интересна переписка по этому поводу между Мэдисоном и его ментором Томасом Джефферсоном, в то время Послом во Франции. Джефферсон писал: «Я искренне восхищён… нашей Конституцией. Это отличная канва, на которой необходимо добавить только несколько узоров… Первым из них должен быть Билль о Правах, который требуют многочисленные голоса от севера до юга». Отвечая Джефферсону, Мэдисон признал, что большинство требует включения БоП, но к нему это не относится. Мэдисон был известным скептиком и никогда не верил в «красивые слова» политиков или автоматическую поддержку народом тех или иных даже самых здравых рассуждений. Глядя в суть вещей, он заметил в письме, что без тщательного законодательного сопровождения и не менее тщательного юридического контроля БоП может оказаться «parchment barrier», то есть препятствием, тонким, как пергаментная бумага (это был повтор фразы из 48 статьи сборника «Федералист»), и напомнил Джефферсону, что вирджинская Декларация Прав «нарушалась в каждом случае, когда ей противостояло несогласие народа по какому-либо положению БоП».

После кратких дебатов восторжествовала точка зрения Мэдисона, делегаты большинством голосов проголосовали против предложения Мейсона и на время о БоП забыли.

Но когда настало время ратификации Конституции, то неожиданно выяснилось, что вопрос о включении БоП в текст Конституции во многих штатах приобрёл чуть ли не решающее значение. А среди набора гражданских прав, весьма различных в разных предложениях, опять на первое место вышел вопрос об общем ордере.

«Предположим, что офицер [чиновник] Соединённых Штатов, - писал известный публицист в памфлете для журнала «Maryland Farmer» - должен с применением силы войти в дом – крепость гражданина – с предписанным общим ордером. Являются ли общие ордера незаконными, согласно Конституции США? Я не думаю… Свобода сможет сохраниться в Соединённых Штатах только если строжайший запрет против общих ордеров будет добавлен в Конституцию».

Борьба о включении БоП во время дискуссии на конституционной Конвенции 1787 года развернулась между федералистами, возглавляемыми Гамильтоном, Д. Адамсом и Вашингтоном, и анти-федералистами, во главе которых был Мейсон и несколько известных делегатов из Вирджинии и Массачусетса. Анти-федералисты боялись любого усиления центральной власти и требовали гарантий от тирании федерального правительства. Такие гарантии они видели в БоП. Возражения федералистов заключалось в положении, приведённом Мэдисоном, и в том, чтобы вопрос о правах граждан, учитывая разные культурные традиции в различных частях Союза, решался на локальном уровне в штатах.

Ко времени ратификации Конституции ситуация обострилась и в ключевых штатах Вирджинии, Нью-Йорке и Массачусетсе анти-федералисты не соглашались голосовать за ратификацию Конституции без гарантированного включения в неё БоП. В результате большинство штатов ратифицировали Конституцию только с условием, что Первый Конгресс обязательно разработает БоП для последующего включения в Основной документ в виде Поправок. Четыре штата дополнительно включили условием ратификации обязательное требование о недопустимости агентами федерального правительства ареста и обыска без строгого обоснования своего действия[xi].

Джеймс Мэдисон, подчинившись требованиям анти-федералистов (к которым вскоре примкнёт сам), предложил в Конгрессе двадцать поправок – гарантий гражданских прав и ограничения роли федерального правительства в области «подавления» личных свобод.

Конгресс после рассмотрения сократил список до двенадцати. 25 сентября 1789 года они были переданы штатам для ратификации.

-5-

В конце 18 века смена политических предпочтений и политические игры среди американских политических деятелей мало чем отличались от сегодняшнего дня.

В 1787 году, как мы видели, за включение БоП в Конституцию были анти-федералисты, а федералисты были против. Всего через два года интересы партий изменились на противоположные. Ко времени ратификации Поправок федералисты предпочли всячески поддерживать инициативу, в основном, чтобы выбить важный козырь из рук анти-федералистов, которые именно в этом вопросе опирались на большинство избирателей. Анти-федералисты, в свою очередь осознали, что ратификация Поправок ставит крест на их основной цели – добиваться повторной Конституционной конвенции для принятия «лучшей» конституции. Один из новых лидеров анти-федералистов, вирджинец Ричард Ли, организовал среди своих однопартийцев авторитетную группу, которая возражала против БоП на том основании, что он не затрагивает основные требования анти-федералистов – неприятие установления федеральной юриспруденции и федерального налога.

Как считает большинство американских историков, самыми главными дебатами в истории страны были дебаты по ратификации Конституции. Всего через два года, может быть, не с таким накалом все повторилось во время обсуждения и ратификации Поправок к Конституции.

В Википедии по поводу процесса ратификации сказано:

«20 ноября 1789 Нью-Джерси ратифицировал 11 из 12, включая 4-ю. В декабре 1789 – январе 1790 Мэриленд, Северная Каролина и Южная Каролина ратифицировали все 12. В конце января Нью-Гемпшир и Делавэр ратифицировали 11 из 12, включая 4-ю. Дальше дело застопорилось. Коннектикут и Джорджия решили, что в поправках нет необходимости и отказались их ратифицировать вообще. Массачусетс ратифицировал часть поправок, но забыл оформить ратификацию и послать документ в Конгресс. (Эти три штата ратифицировали БоП только в … 1939 году). К июню 1790 ещё три штата ратифицировали 11 из 12, включая 4-ю. Вирджиния, обидевшись на всех остальных, решила вообще не рассматривать этот вопрос, но после включения в Союз нового штата Вермонт и после того, как Вермонт в ноябре 1790 ратифицировал все 12 поправок, поменяла своё решение и 15 декабря одобрила все 12.

1 марта 1792 года госсекретарь США Томас Джефферсон объявил об успешной ратификации 10 поправок к Конституции. С тех пор БоП (Bill of Rights), включающий 10 положений (поправок) по защите гражданских прав и ограничению прав федерального правительства, стал органичной частью американской Конституции».

Таким образом, только что рождённая страна получила свой Билль о Правах, смысл и практическое применение которого она будет по-разному интерпретировать всю последующую историю, включая, конечно, и наше время.

Между прочим, комплекс поправок Билля о Правах логичнее было бы назвать Биллем о Запретах. В самом деле, первые восемь поправок говорят только о запрете:

Первая поправка запрещает правительству вмешиваться в вопросы религии, свободы слова, свободы прессы, свободы собраний и свободы подачи любых жалоб и петиций.

Вторая – запрещает правительству запрещать наличие оружия у граждан.

Третья – запрещает в мирное время квартировать армию в частных домах и владениях без согласия владельца.

Четвертая – запрещает арест и обыск без ордера, выданного судьёй, и в котором нет имени, места и обоснования подлежащего аресту или обыску.

Пятая – запрещает нарушать строгие правила, которым федеральные власти должны следовать при обвинении подозреваемого в уголовном преступлении. Она устанавливает так называемый due process of law, нарушать который даже в мелочах категорически запрещается.

Шестая – запрещает нарушать определённые права любого гражданина, обвиняемого в уголовном преступлении, в том числе, право на справедливый судебный процесс с обязательным участием адвоката и свободным привлечением свидетелей со стороны обвиняемого.

Седьмая – повторяет шестую, но для гражданских дел в суде.

Восьмая – запрещает необоснованные штрафы и запрещает все случаи насилия и пыток со стороны государства по отношению к обвиняемому.

И только Девятая и Десятая относятся к разрешающим, а не запрещающим.

Девятая - обосновывает сомнения Мэдисона и говорит о том, что включение в Конституцию перечисленных прав не ограничивает любые другие права граждан.

Десятая – одна из самых важных – утверждает, что полномочия, которые Конституция не передала в ведение Соединённых Штатов и которые не запрещены в штатах, остаются за штатами.

 Все знают, что народу нужно (лучше самого народа)

-1-

Четвертая Поправка (в официальном русском переводе) звучит следующим образом:

Право народа на охрану личности, жилища, бумаг и имущества от необоснованных обысков и арестов не должно нарушаться. Ни один ордер не должен выдаваться иначе, как при наличии достаточного основания, подтверждённого присягой или торжественным заявлением; при этом ордер должен содержать подробное описание места, подлежащего обыску, лиц или предметов, подлежащих аресту.

Любому, даже начинающему юристу ясно, что в тексте Четвертой есть, по крайней мере, две внутренние проблемы. Первая связана с неопределённостью самого текста.

Четвертая безусловно, и с этим никто не спорит, имеет прямое отношение к любому из миллионов арестов и обысков по уголовным преследованиям и обоснованным подозрениям в отношении правонарушителей. Но к чему в тексте относится слово «необоснованных»? Судя по тексту, только к обыскам и арестам. Если в первой части первого предложения идёт речь об «охране личности», то к этому понятию относится многое, не только обыск и арест в случае уголовного расследования. Можно ли задержать кого-либо для краткого допроса без ареста? Может ли полицейский остановить человека на улице или остановить автомобиль, чтобы проверить документы? Что он должен делать, если при этом водитель пьян или на заднем сидении лежит автомат Калашникова? Обратиться к судье за ордером? А проверки, включая фактически обыск багажа в аэропортах? Проверки в школах на пронос наркотиков? Многочисленные и длительные проверки спортсменов на отсутствие запрещённых препаратов? Слежение за гражданами с помощью видео-камер? Дронов? Спутников? Досмотр сумок при входе во многие здания? Могут ли полицейские в гражданской одежде следить за подозреваемыми? Наконец, разрешает ли Четвертая чтение е-мэйлов и прослушивание телефонных разговоров ни в чем не повинных граждан, что стало известно совсем недавно? И многое-многое другое.

Долгое время, может быть, весь 19-й век и часть 20-го, для того, чтобы придать определённость тексту, юристы разделяли Четвертую на две отдельные части:

· Право граждан на охрану личности, жилища, бумаг и имущества не должно нарушаться.

· Право граждан не подвергаться необоснованным арестам и обыскам не должно нарушаться.

Первая часть поддерживалась в определённой степени моральными обязательствами общества перед гражданами и достаточно противоречивыми и очень многочисленными законами, вторая – меньшим количеством гораздо более строгих законов. Но путаница понятий, вызванная неопределённостью самого текста и его интерпретацией разными школами юристов, привела к тому, что Четвертая на протяжении первых примерно 120 лет была самой часто рассматриваемой поправкой в судах штатов и федеральных судах, включая Верховный Суд (ВС), что не могло не привести к включению в неё все более широких сфер применения. Все стало ещё запутаннее после решению по делу Mapp v. state Ohio (1961), в котором exclusionary rule Четвертой (материалы следствия изъятые с нарушением Четвертой не могут быть представлены в суде) связали с due process Четырнадцатой поправки. Эта связка, на которой мы не будем останавливаться, вызвала новую лавину судебных исков и ещё более запутала ситуацию.

Но вторая внутренняя проблем была гораздо сложнее.

Что конкретно могут и что не могут делать правоохранительные органы[xii]? Чем они обосновывают «обоснованное» не соблюдение Четвертой?

Что важнее – право на частную жизнь или безопасность?

И самый фундаментальный вопрос, выходящий за пределы дискуссии по Четвертой, вставший уже не перед юристами, но всем обществом: кто имеет право на установление баланса (как для общества, так и отдельного гражданина) между свободой и безопасностью? И поскольку Государство в данном случае является как бы очевидным субъектом, с готовностью берущим на себя эту ответственность, то остаётся самый-самый главный вопрос: имеет ли на это Государство моральное, юридическое и конституционное право?

Совершенно ясно и уже английский и американский опыт 18-го столетия показал со всей определённостью, что в Четвертой заключён глубокий конфликт интересов самого общества. С одной стороны, каждый честный американец меньше всего хотел бы видеть повторение необоснованных преследований на основании только подозрений и-или интересов определённых лиц или институтов так или иначе связанных с государством. Поэтому Конституция в Четвертой абсолютно однозначно заявляет, что Она не потерпит практики полицейского государства. С другой, каждый честный американец хотел бы видеть себя защищённым от насилия криминальных элементов, видел в этом главную функцию власти и понимал, что может существовать ситуация, когда интересы государства по защите общества могут не совпадать с интересами отдельных членов общества. Ведь если посмотреть «правде в глаза», то кто чаще всего фактически прибегает к защите Четвертой? Ясно, что в большинстве случаев не самые хорошие люди. Кому она связывает руки? Ясно, что правоохранительным органам, особенно – полиции, находящейся на переднем крае борьбы с преступностью. Кого выпускают из тюрем и кого отпускают из зала суда за технические нарушения Четвертой? За редчайшими исключениями – преступников.

Почти весь конфликт Четвертой заключается в слове «необоснованных» (выделено мной жирным шрифтом в тексте Поправки). Что в таком случае является «обоснованным»? Четвертая всегда, с самого первого дня, представляла из себя дилемму для общества и вызывала острые, я бы сказал – острейшие, споры среди юристов.

Для американских юристов Четвертая представляет уникальный интерес.

Если, например, за весь 19 век Верховный суд ни одного раза не рассматривал дела по Первой поправке, то Четвертая, как я уже говорил, с первых дней существования ВС подвергалась различным, практически непрерывным интерпретациям.

Достаточно быстро утвердилось мнение, что в Поправке нигде не сказано, что правоохранительные органы всегда должны получить ордер на арест, подписанный судьёй. Другими словами, согласно сложившимся юридическим представлениям, в Четвертой нет никакого основания на некое право гражданина не быть арестованным или подвергнутым обыску без предъявления ордера. К нашему времени, после многочисленных «туда-сюда» интерпретаций в американской юриспруденции выработалось представление о том, что, возможно, главным в судебном рассмотрении дел по Четвертой является понятие «целесообразности» ареста или обыска, то самое дополнение, которое было включено Джоном Адамсом в массачусетский вариант поправки. Судьи при рассмотрении жалоб по Четвертой должны определить, был ли арест или обыск целесообразен без получения предварительного ордера от судьи.

Конечно, понятие целесообразности было, есть и будет понятием интуитивным, в своём практическом понимании зависимым от обстоятельств времени и места. Целесообразность – это всегда попытка соблюсти баланс между интересами человека в защите частной жизни и интересами государства, заинтересованного в эффективности работы всей правоохранительной системы общества. Соответственно, с введением и принятием в судебной практике принципа целесообразности («Reasonableness Clause») судьям легче не стало[xiii].

Тем не менее, на основании принципа целесообразности были разрешены многие «классические» юридические процессы, дошедшие до ВС. Основополагающим считается дело «Соединённые Штаты против Рабиновича» (и здесь не обошлось без Р.), дело рассматривалось в 1950 году. В решении было сказано: «… необоснованный обыск был запрещён Четвертой поправкой… но основателям Конституции было понятно, что могут иметь место обоснованные обыски, которые не требуют специального ордера». Как же Суд будет знать, когда противоречивое вторжение полиции нарушает Четвертую? В деле Рабиновича ВС ответил на этот вопрос со всей незамысловатой прямотой: «Суд должен найти обоснование в фактах и обстоятельствах каждого конкретного дела». Уф, если тебе, читатель, стало что-то понятно, то ты много умнее меня.

Тем более, что Reasonableness Clause далеко не единственная интерпретация Четвертой. Есть ещё не менее сильное второе течение в ее интерпретации, основанное на так называемом «Warant Clause» или Warant Preference. Это направление настаивало на том, что правильное (законное, согласно Четвертой) оформление ордера само по себе является важнейшим положением Четвертой. Оно было разработано судьёй ВС Феликсом Франкфуртером и утверждало, что Warant Clause модифицирует Reasonable Clause тем, что оно первично, то есть, обоснованный арест и обыск зависит и обусловлен самим фактом законно выписанного ордера!

Этими двумя основными направлениями далеко не ограничивается представление о практическом применении Четвертой, но позвольте привести ещё только одно и на этом остановиться. Третьим, осторожно скажем, мнением, хотя на самом деле – одним из самых популярных направлений, нашедшим своё исполнение в целом ряде решений американских судов, и имевшим широкую поддержку в обществе, является совершенно другой подход к Четвертой. По этому направлению главным является совсем не обоснованность-необоснованность, целесообразность-нецелесообразность, но любой, почти абсолютный запрет на вмешательство государства в частную жизнь… без решения суда или судьи.

Этот принцип можно сформулировать по-другому. Должно ли общество слепо верить – как часто кажется, в своих очевидных собственных интересах – в то, что силы правопорядка, например, полицейские – это люди достойные нашего всяческого уважения, никогда не действующие против интересов общества, всегда лучше нас знающие «что и как надо делать» для нашей защиты? Или общество априори может и обязано видеть в «условных» полицейских некую враждебную стихию, которую надо тщательно контролировать? Конечно, мы все признаем, что полицейский должен действовать быстро и решительно, защищая себя и наши интересы. Конечно, мы признаем за ним право в определённых случаях применять силу и насильственные акции без соответствующего предписания судьи, но не следует ли при этом одновременно тщательно и постоянно следить, регулировать и жёстко пресекать необоснованную по мнению общества жестокость и некомпетентность?

Вспомним, что отцы-основатели задумывая Конституцию признавали несовершенство человека, признавали, что человеком всегда правят личные, часто корыстные мотивы. Совершенно очевидно, что они не были идеалистами и создали принципы, законы и нормы, лучше всего и наиболее полно отражённые в Конституции, для неидеального человека и общества. Разумно предположить, что правоохранительные органы, как частный случай людей у власти, тоже состоят из неидеальных людей. Людей, которым присуща ревность, амбиции, жестокость, корпоративная защита своих интересов в ущерб интересам общества, некомпетентность, в конце концов[xiv]. Поэтому, по мнению юристов, придерживающихся «третьего» направления, только самое жёсткое, бескомпромиссное соблюдение Четвертой под непрерывным и эффективным контролем общества может дать суммарную пользу обществу. Даже если в каких-то конкретных случаях именно отсутствие свободы принятия решения правоохранительными органами или ужесточение ограничений в их действии приведёт к отдельным человеческим трагедиям[xv].

Даже этих простых примеров и перечисления только трёх направлений мысли и практики юридического сообщества достаточно, чтобы понять всю как теоретическую, так и практическую сложность в применении Четвертой в конкретных делах.

-2-

Практическое применение Четвертой на практике относится к одному из самых противоречивых, сложных, меняющихся, неопределённых разделов юридической высшей математики. При этом за 220 с лишним лет ее применения определилось несколько достаточно противоречивых закономерностей.

Первая – это непрерывное расширения положений Четвертой на все большее количество обстоятельств жизни общества.

Вторая – все меньшая защита «права народа на охрану личности, жилища, бумаг и имущества» в первой части Поправки. И все более узкое толкование понятия «необоснованные» во второй части Поправки: почти все стало обоснованным в наше время. Или, вернее будет сказать, бывает обоснованным в течение долгого времени. Иногда – слишком долгого.

С первой закономерностью все более-менее ясно. Принимавшие Четвертую не могли предусмотреть возникновение фотографии, автомобилей и других средств транспорта (которые не могут существовать без жёсткого регулирования, то есть, «ограничения свободы» в сфере безопасности), дактилоскопии и ДНК, телефонии и интернета, телекамер наблюдения и «умных» кредитных карточек со встроенными «чипами», хранящими о нас больше информации, чем знают самые близкие нам люди и так далее и тому подобное[xvi].

По мере возникновения и распространения все эти новые обстоятельства окружающей нас жизни повлияли на представления граждан об «охране личности» и их согласования с Четвертой. Очевидно, что во многих случаях население болезненно реагировало на нововведения и видело в них нарушение Четвертой. Юридическое сообщество вынужденно было реагировать на каждый отдельный случай предполагаемого нарушения и из такого реагирования вышли десятки и десятки новых законов и положений. Например, только по вопросу о том, по какому поводу, в каких условиях, на каких основаниях, где, кем и как можно останавливать движущийся автомобиль и что при этом может или не может делать полицейский существует такое количество законов, что они могли бы составить толстый том.

На вторую закономерность также повлияло развитие науки и технологии в 19-20 столетиях, то, что я назвал «меняющимися обстоятельствами жизни», но повлияло по-другому.

С появлением и развитием новых технологий происходила постоянная эрозия защиты граждан от «необоснованного» обыска в пользу интересов правоохранительных органов. Главным в этом, по мнению некоторых юристов, было заметное отставание регулирующих (законодательных) и юридических органов, впрочем, как и всего общества, в понимании последствий развития новых технологий. Без юридических и законодательных ограничений правоохранители имели возможность в полной мере воспользоваться новыми возможностями при отсутствии каких-либо ограничений.

Характерный пример – телефонная прослушка. В 1870-х началось распространение телефонии в Америке, и сразу же возникла система прослушивание телефонных разговоров. Прослушка была запрещена во время Первой мировой из-за предположения, что она может быть использована для шпионажа; после войны некоторые штаты её вообще запретили… для частных лиц и частных агентств, но разрешили федеральным службам «как способ борьбы с нарушителями запрета». Когда одно из дел, поданных против такой практики, дошло до ВС, то Суд в своё решении (Olmstead v. United States, 1928) постановил, что «прослушка не означает обыск и в смысле Четвертой не требует судебного гаранта». Первые ограничения на прослушку, которой к тому времени широко пользовались все правоохранительные органы страны, появились только в 1934 году в Законе «О Коммуникациях», принятом американским Конгрессом. К тому времени прослушке уже было 50 лет. Но даже после того, как ВС в 1938 году принял решение (Nardone v. United States) о том, что Закон в равной мере относится и к государственным организациям, мало что изменилось на практике и «правоохранительные органы продолжали использовать прослушку без судебного разрешения ещё 30 лет».

Только в 1967 году в деле Katz v. United States (опять Кац, ну что у них, право, куда ни кинь – то Рабинович, то Кац), ВС постановил, что «прослушка есть обыск в смысле Четвертой». Прошло 90 лет пока получение судебного гаранта стало юридической нормой во всех случаях, связанный с прослушиванием телефонных линий[xvii].

Ещё один хрестоматийный случай – программа COINTELPRO, разработанная FBI для слежения за членами компартии, гражданскими активистами и участниками анти-военных протестов. Эта программа широко использовала «жучки» для определения местоположения, передвижения и получения другой информации о ничего не подозревающих гражданах. С 1956 по 1971 годы было проведено более 2000 операций в рамках программы, в том числе для наблюдения над людьми, против которых не было никаких подозрений. Известно, например, что для слежения за Мартином Лютером Кингом было «обжучено» как минимум 16 комнат в различных отелях. Для установления «жучков» никогда не испрашивался судебный гарант. Только через 30 лет использования такой программы и только после скандальных разбирательств в Конгрессе подобная практика была запрещена Законом «Об электронных коммуникациях», как противоречащая Четвертой.

Подобных примеров можно привести много. Здесь и «pen registers and trap devices» (желающие могут найти информацию в Гугл), и термальное сканирование домов на предмет поиска домашних ферм марихуаны, DNA анализ, фотографирование с высоким разрешением (возможность увидеть, что происходит внутри дома[xviii]), и многое-многое другое.

Представление о том, что вышеописанная практика является вторжением в частную жизнь, очень медленно проникало в судебную практику. Впрочем, как и в сознание граждан. Эти две вещи обычно идут рука об руку. И все же, законодатели и юристы нашли некоторые возможности ограничить – пусть с огромным запаздыванием по времени – аппетиты правоохранительных органов и спасти хотя бы часть традиционного представления о неприкосновенные частной жизни.

Но с возникновением е-мэйл и интернета Четвертая столкнулась с кризисом невиданного до того размера, который перерос в катастрофический после удешевления возможности хранить базы данных в практически неограниченных размерах и практически неограниченное время.

-3-

Некоторое время назад я написал статью на тему достаточно близкую к данной.

Статья называлась «Если вычесть свободу...». В ней я утверждал необходимость в мирное время строгого соблюдения американской Конституции при любых условиях. Даже в условиях очевидного преобладания у населения Соединённых Штатов эмоций и страхов, которые неминуемо появляются в неожиданных обстоятельствах новых и серьёзных угроз безопасности жизни граждан и, как некоторым кажется, угроз существованию американской государственности.

Я пытался показать, что сегодня, впрочем, думаю, что и всегда, американскую нацию, американский народ, удерживает в Союзе только и исключительно национальное согласие на соблюдение определённой согласованной отцами-основателями системы жизни страны, записанной ими (чтобы не забыть) в тексте Конституции. Эта система жизни для этого определённого народа предполагает:

· первичность и самоценность личной свободы,

· разделение власти с чётко прописанными ее функциями на всех уровнях,

· регулярная выборность власти на всех уровнях,

· жёсткий и постоянный контроль за властью с помощью разработанной системы «сдержек и противовесов».

Эта система ясно указывала на то, что в обществе неидеальных людей не может существовать идеальная власть, и отцы-основатели не могли придумать ничего лучшего, кроме как разработать и предписать самый жёсткий контроль народа за деятельностью власти. То, что в облегчённом виде стало известным лозунгом города, в котором я живу: «Never trust authority» - никогда не доверяй власти. «Отец» Конституции и будущий президент Джеймс Мэдисон сформулировал это так: «Если бы людьми управляли ангелы, то ни внешнего ни внутреннего контроля за государством не надо было. (If angels were to govern men, neither external nor internal controls on government would be necessary)

Ответом на мою статью было серьёзное несогласие с основными тезисами. Несогласие сводилось к следующему:

· За 200 + лет Америка изменилась. То, что было предписано мелкой стране в совершенно других внутренних и внешних обстоятельствах не может быть верным сегодня.

· Ссылаться на высказывания и мнения отцов-основателей сегодня несколько странно, если не сказать – глупо.

· Понятие свободы никогда не было определено и сегодня понимается и принимается обществом не так, как 200+ лет назад. В общем и целом, сегодня свобода для американского гражданина не так актуальна, как раньше. Или, по-другому: сегодня в интересах населения страны обменять существенную часть свободы на безопасность.

· За 200+ лет Америка изменилась.

· Необъявленная война с терроризмом отличается от других войн именно тем, что она не может быть объявленной по определению. По этой причине возможны и необходимы ограничения в конституционной личной свободе граждан, конечно, в интересах самих граждан. В том числе, секретные ограничения, не прошедшие проверку законодателей и суда.

· Жёсткий контроль народа за властью – это химера. Мне было сказано, что «Население нигде и ничего не контролирует. Этого не было никогда и ни в какой стране. Это просто невозможно».

· Правоохранительные органы, прежде всего – органы «госбезопасности» нельзя контролировать, опять таки, по определению. В противном случае они становятся неэффективными. Поэтому им надо прощать некоторые случайно открывшиеся недостатки, в том числе – нарушение Конституции.

· За 200+ лет Америка изменилась.

· «Органы» лучше нас знают, что надо делать. По определению. В том числе, они лучше нас знают, какой уровень свободы нам допустим и достаточен, поэтому им надо прощать некоторые недостатки, в том числе – нарушение Конституции.

· Государственная бюрократия и бюрократия «органов безопасности» отличается от всех других бюрократий тем, что она лучше других. В частности, думает сначала о народе, а потом о себе. Поскольку она днём и ночью только и думает о нашей общей пользе и никогда о своей собственной, то ей надо прощать некоторые недостатки, в том числе – нарушение Конституции.

· За 200+ лет Америка изменилась…. Извините, кажется, я начал повторяться. Впрочем, этот рефрен повторялся и у моих многочисленных критиков.

Прежде чем продолжить расследование Четвертой, позвольте очень коротко ответить оппонентам.

Да, Америка очень изменилась за 200+ лет. Она изменялась с удивительной скоростью в каждом поколении, начиная, как минимум, с поколения отцов-основателей. Наверно, нелегко понять, что само последовательное утверждение и защита личной свободы, как первичного блока при строительстве фундамента государства, и привитое с первых дней уважение к Конституции и законам, разработанным на ее основании, как раз и стали главными факторами быстрой изменчивости социальной, экономической, да и политической жизни страны.

Без личной свободы не может быть свободы политической. Без политической не может быть свободы экономической, без которой не может быть развития и роста благосостояния, во всяком случае, в странах, которые выбрали для себя демократическую политическую систему. Без сочетания и взаимного усиления всех трёх не может быть стабильности в обществе, роста качества жизни и, вместе с тем, ощущения безопасности. Безусловно верно то, что на этом пути хватало всевозможных отклонений и что в американском обществе было, есть и всегда будет значительное количество людей не уважающих законы страны, но не они определяют результирующую вектора развития.

Отцы-основатели не были гениями (возможным исключением по мнению многих историков был Гамильтон), и они очень часто были непоследовательными и противоречивыми в своей деятельности. Многие из них подходят под определение «я бы с ним в разведку не пошёл» - с Джефферсоном я бы не пошёл, это точно. Но это ничего не значит в далёкой – нашей – исторической перспективе. Несмотря на постоянные споры и несогласие в тысячах насущных вопросов своего времени, они пытались создать и смогли создать (конечно, опираясь на созданное предшественниками) определяющую дальнейшее развитие систему ценностей жизни рядовых граждан и уникальную систему организации политической жизни страны. Эти две системы, в отличие от десятков других систем в других странах мира, смогли выстоять в нашем непрерывно меняющемся и враждебном мире в практически неизменённом виде.

Самим своим существованием, тем, что за почти 240 лет после провозглашения Независимости страна, собранная, как лоскутное одеяло, из десятков отдельных микро-государств с различными политическими и культурными традициями, все ещё существует, говорит о том, что фундамент и первоначальная конструкция первого этажа были правильными.

Но построение здания «американское государство» не останавливалось ни на минуту. В каждую их этих минут выбор следующего элемента строительства был результатом споров, общественной дискуссии, удачных или неудачных компромиссов, даже драк – как в случае Гражданской войны: в общем случае – проб и ошибок. Не зря для описания нашей национальной стройки существует расхожая фраза – «американский эксперимент».

Эта экспериментальная стройка, конечно, имела генерального подрядчика – исполнительную ветвь власти, олицетворяемую правительством и президентом.

Люди, нанимающие генподрядчика, были реалистами и предполагали и соглашались на определённое число плохих, «безруких» строителей, неграмотных расчётчиков, бестолковых плановиков, несогласных с генеральным планом подрядчиков, даже на задержку со строительством новых этажей, но с чем эти странные для наблюдателей со стороны люди никогда не соглашалась, это на существование прораба, который точно знал, какую перегородку в каком месте нужно установить именно в данную минуту.

Как это ни удивительно, но этих людей не волновала эффективность самого процесса строительства. Им была чужда немецкая методичность и тщательное соблюдение правил строительства, французская любовь к изяществу в деталях, итальянская страсть к идеальной форме здания, английская традиция разделения этажей стройки на аристократические и для всех остальных. В то же время, стройка всегда была под непрерывным контролем заказчика, американского народа в целом. Заказчик же оценивал качество строительства исходя из очень утилитарного взгляда – насколько удобно для души и комфортабельно для тела жить на уже построенных этажах.

Все неизбежные ошибки строительства корректировались последующим ремонтом согласно этим простым требованиям заказчика. Если генподрядчик увлекался строительством никому не нужных завитушек на фасаде, вовремя не адаптировался к новым технологиям строительства или совершал самое страшное преступление – не хотел делать ремонт по первому требованию заказчика, то его просто меняли.

Американский эксперимент, постройка удобного для жизни здания, уникален ещё и тем, что заказчик строительства одновременно и рядовой рабочий на этой стройке. В полном согласии с первой фразой (преамбулой) американской Конституции – «Мы, народ Соединённых Штатов, в целях образования более совершенного Союза, утверждения правосудия, обеспечения внутреннего спокойствия, организации совместной обороны, содействия общему благосостоянию и обеспечения нам и нашему потомству благ свободы, учреждаем и принимаем эту Конституцию для Соединённых Штатов Америки». Обратите внимание на два важнейших постулата преамбулы:

· … более совершенного Союза,

· … обеспечения нам и нашему потомству благ свободы.

То есть, более совершенный Союз предполагает обязательным условием сохранение благ свободы.

У «благ свободы» есть одно очень простое свойство, исторически данное американскому народу на уровне чуть ли не ощущения или, если сказать более мудро, подсознания.

Дело в том, что построить экономически развитое государство с ростом благосостояния народа можно и не следуя «американскому пути» или даже демократическому пути. Многие страны Юго-Восточной Азии пошли другим, авторитарным путём. Нефтедобывающие страны Персидского залива или гитлеровская Германия тоже добились очевидных успехов, не заморачиваясь идеями демократии. Но только до определённого предела. Как любому механизму для работы нужны определённые степени свободы и зазоры в шарнирах, так и при строительстве государства абсолютно жёсткая конструкция не выдерживает первых серьёзных усилий по ее разрушению.

Когда американцу дают какое-либо задание на работе или когда американский родитель поручает своему дитяти сделать что-то необходимое, то практически всегда звучит фраза «have a fun», получай удовольствие. Это не просто дежурная, ни к чему не обязывающая фраза, но чрезвычайно важный посыл в духе американского представления о благах свободы. Любое дело спориться, любое дело исполняется лучше, если исполнители делают его с удовольствием. В свою очередь, удовольствие нельзя получить под принуждением, при боязни совершить ошибку и быть наказанным. Личная свобода американца, право на «have a fun», право на выбор по собственной инициативе различных «проб» и совершение «ошибок» органично распространяется и на строительство государства, на «американский эксперимент», осуществляемый по принципу «проб и ошибок», на получение удовольствия при строительстве и отсутствия боязни получить наказание за ошибки.

В результате такого подхода здание, возможно, получится не самым совершенным, почти наверняка будет построено с перерасходом «сметы», скорее всего, зазоры в «шарнирах» окажутся не максимально эффективными, но, во-первых, строители получат удовольствие от процесса строительства, и, во-вторых, им будет приятно жить в здании, построенном собственными руками. Свободные люди обязательно построят государство, в котором они будут чувствовать себя свободными и счастливыми. И, может быть, самое главное – уже по этой причине они будут беречь его больше.

Весь опыт строительства американского государства показал чисто утилитарное преимущество «благ свободы». Но «блага свободы» ни в коем случае не даны от бога.

И уж ни в коем случае они не дарованы властью.

Отдельным и чрезвычайно важным для общества остаётся вопрос о контроле власти и, прежде всего, борьбе против любого произвола, ограничивающего «блага свободы».

Органичным и присущим власти в любой стране является тенденция усиления власти за счёт ограничения свобод граждан.

Это совершенно ясно понимали отцы-основатели, завещавшие нам постоянный и максимально жёсткий контроль власти[xix]. Любой власти. И реально осуществлять этот контроль кроме как народу в целом – некому. И не только по совершенно ясному положению Конституции на этот счёт, но по существующему уже два с лишним столетия национальному согласию о необходимости защиты свободы против злоупотреблений власти. Неважно, что формально в США существует представительная демократия в республиканской форме, означающая передачу власти избранным представителям. Несмотря на высказанное мнение, что «Жёсткий контроль народа за властью – это химера. Население нигде и ничего не контролирует. Этого не было никогда и ни в какой стране. Это просто невозможно», несмотря на это – контроль народа в США существует и очень действенный,[xx] хотя, конечно, далёкий от идеального, задуманного отцами Республики. Он выражается, среди прочего в:

· чувствительности власти к общественному мнению (обратная связь),

· участии народа в регулярных выборах[xxi] (прямая связь) всех своих представителей на всех уровнях местной, штатной и федеральной власти (включая большинство судей),

· прямых дискуссиях с представителями власти на так называемых Town Hall,

· обязательном утверждении высокопоставленных сотрудников исполнительной власти американскими законодателями - Конгрессом[xxii] и аналогичной практикой на всех нижестоящих уровнях,

· периодической отчётности исполнительной власти перед избирателями на уровне местной власти и высшей исполнительной власти государства перед Конгрессом,

· юридическом преследовании представителей власти, нарушившей общественный (конституционный) договор,

· влиянии свободной прессы, особенно через FOIA – закон о свободном предоставлении информации [любое государственное агентство обязано в определённые короткие сроки предоставить всю возможную информацию, кроме официально обозначенной секретной, в виде письменных документов, е-mails и телефонных переговоров по письменному запросу любого представителя прессы или по запросу общественных организаций и отдельных юридических лиц],

· финансовому контролю нижней палаты Конгресса над расходами исполнительной власти государства и подобной системы на всех более низких уровнях,

· бескомпромиссной конкуренции трёх ветвей власти,

· не менее бескомпромиссной конкуренции борющихся за власть партий.

Только многоуровневый, эффективный и бескомпромиссный контроль власти спасает любую демократическую страну от сползания к диктатуре. При этом я совсем не идеализирую ни «власть народа», ни роль прессы, ни, тем более, законодательную власть Конгресса. Их эволюция за последние два столетия далеко не всегда служила превалирующим интересам общества в целом. Фридрих Хайек в своей замечательной книге «Право, законодательство и свобода» показал это со всей убедительностью. Ещё раз – не существует идеального контроля неидеальной власти. Любая из них – исполнительная, законодательная или юридическая, всегда стремится к увеличению своего веса и влияния, но очень важно для американского общества само понимание существующей проблемы и непрекращающаяся борьба как за саму возможность контроля, так и за его эффективность.

В той или иной степени подобные вопросы стоят перед каждой демократической страной. Страны же между собой отличаются не только историей и культурой, но и традицией контроля власти, уровнем эффективности контроля. Что касается последнего, то при всех «заскоках» Соединённым Штатам есть чем гордиться – регулярная бескровная смена политической элиты и не только сохранение, но и цивилизованное[xxiii] расширение личных свобод граждан, является лучшим тому доказательством.

Почти каждое поколение американцев сталкивается со своими конкретными угрозами безопасности и совершенно очевидным желанием обменять часть своей свободы на безопасность. После каждой угрозы, особенно – неожиданной, у общества возникает своеобразная реакция, похожая на внезапную болезнь. Все вокруг представляется в черных красках и кажется, что наступает конец света. Это тоже часть общественного мнения, своеобразная обратная связь, которую все ветви власти не могут и не должны игнорировать.

Естественной, самой очевидной и, возможно, самой лёгкой реакцией власти на новые вызовы безопасности является перераспределение баланса свободы и безопасности граждан в сторону увеличения контролируемой безопасности за счёт уменьшения бесконтрольной свободы.

История же убедительно говорит о том, что надо очень хорошо подумать, прежде чем «обменять свободу на безопасность». Ничего хорошего такой обмен не дал раньше, не похоже, что даст сегодня.

(окончание следует)